Covid-19: potenzialità e competenze dell’Ue “a diritto costante”

L’affastellarsi tumultuoso di eventi e commenti di questi giorni sicuramente e in tutti sensi “memorabili” spinge chi ha sin da giovane età seguito studi sul funzionamento dell’Unione europea a offrire qualche sponda di riflessione, pur nella consapevolezza della modestia del contributo possibile. Sorge comunque una qualche forma di esigenza etica affinché si tenti almeno di calare l’approccio teorico e formalistico degli istituti giuridici riguardanti il funzionamento dell’Unione nell’urgenza di un periodo particolarmente critico, immaginando qualche possibile soluzione “a diritto costante” oppure favorendo un processo di riforme che sembrano per molti versi urgenti.

Mentre le questioni di carattere economico restano al centro del dibattito politico, non pare da tutti affrontata in maniera sufficientemente chiara la questione – che pure assume carattere istituzionale – della cooperazione tra Stati membri dell’Unione europea nel settore delle politiche sanitarie.

I trattati formalmente attribuiscono competenze di tipo concorrente e complementare all’Unione europea in diversi settori, incluso quello delle politiche sanitarie. La formulazione dell’art. 4 n. 2 lett. k  del Trattato è in realtà chiara nello stabilire che il tipo di competenza di cui l’Unione gode (concorrente rispetto a quella nazionale) si riferisce in particolare ad aspetti di particolare rilevanza afferenti a tutto il territorio dell’Unione, precisando infatti che si tratta di una competenza che emerge, in modo “concorrente” rispetto a quella nazionale (quindi, secondo il criterio della c.d. “pre-emption”, potendo l’Unione intervenire là dove gli Stati non lo abbiano fatto), dinanzi all’insorgenza di “problemi comuni di sicurezza in materia di sanità pubblica”. Assecondando, poi, il prosieguo della norma (“…per quanto riguarda gli aspetti definiti nel presente trattato”), tocca all’art. 168 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea chiarire nel merito di cosa si tratti quando il citato art. 4 n. 2 lett. k riferisce di “problemi di sicurezza comuni”: trattasi, infatti, di azioni volte alla lotta ai “grandi flagelli, favorendo la ricerca sulle loro cause, la loro propagazione e la loro prevenzione, nonché (…) l’allarme e la lotta contro gravi minacce per la salute a carattere transfrontaliero”.

Quanto precede consente subito di calare quelle previsioni formali in un contesto quale quello di questi giorni. Sembra infatti abbastanza chiaro che una pandemia derivante dalla diffusione di un virus su scala addirittura globale, per il quale non sono state ancora applicati protocolli di cura mirati e strumenti di prevenzione adeguati (vaccini) configuri una fattispecie che ricade nell’oggetto della norma richiamata. Ciò sembra quindi legittimare ampiamente un intervento dell’Unione europea al fine quantomeno di stabilire su scala regionale standard clinici e procedimenti atti a rafforzare i sistemi sanitari nazionali al fine di garantire una risposta coordinata e coerente su tutto il territorio dell’Unione stessa. Molti sono i motivi di merito, e non solo formali, che legittimano una conclusione del genere.

Di questioni di politica sanitaria l’Unione si è occupata ben prima della formulazione del citato art. 168 TFUE (già art. 129 trattato istitutivo della Comunità europea poi rinumerato e riformulato come art. 152 dello stesso TCE a seguito delle riforme del Trattato di Amsterdam, 1999[1]). La pervasività delle finalità generali sottese a una politica sanitaria ascrivibile all’Unione è peraltro ricavabile dal fatto che tali finalità sono reperibili con diverse formulazioni e con diversa intensità precettiva (sempre nel senso di attribuire competenze all’Unione in subiecta materia) in diverse disposizioni dei trattati fondamentali. Si va, quindi, dalle finalità di politica sociale e del lavoro, dove particolare attenzione è sempre stata offerta al tema della salute nei luoghi di lavoro, sino alle questioni ambientali, di tutela dei consumatori e alle politiche agricole.

Più articolata è l’analisi della rilevanza riconosciuta al tema delle prestazioni sanitarie offerte ai cittadini degli Stati membri dell’Unione che esercitino, allo stesso tempo, una delle libertà fondamentali sancite dai trattati di Roma (libera circolazione dei servizi o diritto di stabilimento). La Corte di giustizia dell’Unione con la sentenza Kholl (CGUE 28 aprile 1998, causa C-158/96)ha in particolare inaugurato un processo interpretativo che si è tradotto in un costante sforzo di bilanciamento tra esigenze di equilibrio finanziario dello Stato nella gestione delle proprie politiche sanitarie e possibilità per i cittadini di altri Stati membri dell’Unione esercitanti le libertà fondamentali garantite dai trattati (servizi e stabilimento) di accedere alle strutture sanitarie dello Stato di accoglienza. La questione ha assunto altresì specifica rilevanza sotto il profilo delle prestazioni derivanti dall’iscrizione dei cittadini dell’Unione a propri sistemi di previdenza e sicurezza sociale, per i quali come noto i trattati prevedono che l’Unione adotti una disciplina di coordinamento proprio nell’ottica di garantire le libertà fondamentali sancite dai trattati (cfr. art. 48 TFUE e Regolamento (CE) n. 883/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004, relativo al coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale  in GUUE L 166 del 30.4. 2004, pag. 1, sostitutivo dello “storico” regolamento 1408/1971[2]).  Tali profili sono stati peraltro fatti oggetto di disciplina formale attraverso la direttiva 2011/24 concernente l’applicazione dei diritti dei pazienti relativi all’assistenza sanitaria transfrontaliera (GUUE L 88 del 4.4.2011, pp. 45-65). Tale disciplina all’art. 7 esclude innanzitutto che un paziente presente in uno Stato membro dell’UE diverso da quello di cittadinanza riceva un’assistenza sanitaria che non sia prevista dal proprio Paese di appartenenza.  Seguendo poi un’interpretazione giurisprudenziale (caso Elchinov, CGUE 5 ottobre 2010, C-173/09) relativa alla rilevanza delle disposizioni del citato regolamento 883/2004 sul sistema di coordinamento dei regimi previdenziali dei paesi membri dell’Unione, rileva la norma di tale fonte (art. 22) secondo la quale le autorità nazionali devono valutare se un determinato trattamento sanitario offerto da uno Stato membro diverso da quello di cittadinanza del richiedente corrisponda a un trattamento offerto dallo Stato cui quest’ultimo appartiene. Se non vi sia tale corrispondenza, la direttiva 2011/24 accoglie una lettura speculare della citata norma dell’art. 22 del regolamento 883/2004, escludendo cioè che sorga un obbligo per lo Stato richiesto di offrire prestazioni non corrispondenti a quelle offerte nello Stato di provenienza del cittadino comunitario. Infine, la direttiva 2011/24 prevede un sistema di autorizzazione previa ai rimborsi dei costi derivanti da prestazioni sanitarie transfrontaliere.

Una certa tensione sembra comunque crearsi tra la libera prestazione dei servizi (art. 56 TFUE) come spettante ai cittadini dell’Unione europea e la tendenza restrittiva ricavabile dall’assetto normativo sopra accennato, che dovrebbe comunque essere letto, a rigore, nell’ottica di non deprivare di contenuto la libertà fondamentale garantita ai cittadini dell’Unione sin dai trattati di Roma. Tali tensioni tra fonti di livello diverso – libertà “costituzionali” sancite dai trattati e fonti legislative dell’Unione – dovrebbero comunque essere lette almeno nel senso che gli Stati membri sono tenuti a garantire un’adeguata informazione intorno alle prestazioni mediche offerte ai cittadini di un diverso Stato membro dell’Unione che esercitino la libera circolazione sancita dai trattati, trovandosi temporaneamente al di fuori del proprio Stato di origine e qualora sorgano necessità di cure mediche.

Vale comunque la pena osservare che la protezione della salute assume rilievo particolare nell’ambito della diversa libertà di circolazione delle merci, anch’essa storicamente annoverata tra quelle fondamentali istituite dai trattati di Roma. L’attuale art. 36 TFUE, infatti, fatto divieto di restrizioni di carattere abusivo (che si traducano cioè in discriminazioni di carattere arbitrario nei confronti di beni provenienti da altri Stati membri o in restrizioni dissimulate del commercio infra-comunitario), consente espressamente agli Stati membri di apporre restrizioni alla libertà sancita dai precedenti articoli 34 e 35 TFUE per motivi, inter alia, di salute pubblica. In una costante giurisprudenza la Corte ha sempre riconosciuto che, nel quadro normativo richiamato, “la tutela della salute e quella dell’ambiente costituiscono obiettivi fondamentali dell’Unione, posto che quest’ultima ha come scopo, inter alia, quello di perseguire un elevato livello di protezione dell’ambiente ed il miglioramento della qualità di quest’ultimo nonché di ottenere un elevato livello di protezione della salute (CGUE 7 febbraio 1985, causa 240/83, ADBHU e 21 dicembre 2011, causa C-28/09, Commissione c. Austria).

Sembra quindi relativamente conseguente a quanto precede la formulazione dell’attuale art. 35 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, specificamente dedicato alla tutela della salute umana nel contesto delle norme della Carta stessa afferenti al capitolo relativo alla “solidarietà”[3]. La norma, nel ribadire l’obiettivo generale posto in capo all’azione delle istituzioni dell’Unione di perseguire “un elevato livello di protezione della salute umana”, riconosce anche ai privati il diritto di accedere alla prevenzione sanitaria e di ottenere cure mediche, ma pur sempre “alle condizioni dalle legislazioni e prassi nazionali”. La locuzione richiama l’art. 52 par. 6 della Carta stessa, norma di carattere “orizzontale” che per l’appunto dovrebbe essere letta come traduzione nel contesto del sistema di tutela stabilito dalla carta del generale principio di sussidiarietà: in altri termini, nella misura in cui alcune tra le voci di tutela fondamentali sancite nella Carta, come il diritto alla salute, ricevono adeguata protezione a livello di ordinamenti nazionali,  non solo la competenza ma la stessa capacità di sindacato dell’Unione deve ritrarsi da qualsiasi iniziativa di intervento rispetto alle azioni poste in campo dai propri Stati membri. Pertanto, resta a questi ultimi affidato il compito di strutturare i propri sistemi sanitari in termini di accessibilità agli stessi da parte della collettività dei cittadini nonché in termini di livelli di prestazioni e protezione garantiti a livello pubblico. Vero è che il riferimento al carattere “elevato” dello standard di tutela prescelto dalla norma sembra richiamare quel generale criterio della better law, ampiamente accettato nel settore della tutela internazionale in particolare dei diritti sociali (OIL). Così, lo standard di tutela ricavabile dalla citata norma della Carta non dovrebbe essere inferiore, potendo a contrario essere superiore, a quello ricavabile sia a livello nazionale sia in altre dimensioni internazionalistiche di protezione dei diritti, come quella ricavabile dal sistema di Strasburgo e della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e le libertà fondamentali (CEDU). Si può d’altronde ricordare come la Corte di Strasburgo abbia già ricondotto la tutela della salute umana (non sancita espressamente dalla CEDU) di volta in volta ad altre disposizioni della convenzione, afferenti a seconda dei casi al diritto alla vita, al divieto di tortura, alla tutela della libertà e sicurezza, al rispetto della vita privata e familiare. Emblematico di tale approccio è il recente caso Cordella deciso dalla Corte di Strasburgo con Sentenza del 26 gennaio 2019, nei ricorsi nn. 54414/13 e 54264/15, dove le note vicende attinenti alle industrie Ilva di Taranto sono esaminate prevalentemente nel perseguimento di finalità di tutela ambientale, ma senza dimenticare di menzionare (come soprattutto fatto dalla nostra Corte costituzionale) la necessità di bilanciamento tra obiettivi di sviluppo economico e sociale e tutela della salute umana, nel caso di specie venuta meno proprio in ragione di politiche pubbliche negligenti rispetto alla necessità di convertire o chiudere stabilimenti industriali notoriamente pericolosi per l’ambiente e per la vita stessa delle persone[4].

Vale comunque la pena valutare il contesto “interno” sin qui riassunto alla luce della rilevanza assunta dalle questioni di tutela della salute pubblica a livello internazionalistico. Ciò pare peraltro particolarmente coerente col fatto che la stessa Unione europea, alla luce del quadro di riferimento formale sin qui richiamato e che consente, almeno a determinate condizioni, di definire una competenza dell’Unione in subiecta materia, conduce da tempo una propria politica esterna anche nei settori più tradizionalmente afferenti alla politica commerciale che tiene sempre più conto di criteri di sostenibilità dello sviluppo a livello globale.

In verità, una qualche tensione si è venuta a creare nel settore dell’accesso pubblico a cure e farmaci c.d. “essenziali”, tra, da un lato, l’Organizzazione mondiale della sanità e la stessa Unione europea operante, in particolare, attraverso la promozione e conclusione dell’accordo istitutivo del TRIPS (Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, accordo concluso in seno all’Organizzazione mondiale del commercio). La finalità del secondo accordo essendo, all’evidenza, quella di garantire per periodi prolungati (20 anni) la protezione delle invenzioni in campo farmaceutico anche per prodotti medicinali ritenuti essenziali, emerge il diverso approccio seguito dall’OMS, che ha sempre sposato, invece, una linea di maggiore accesso possibile a tali farmaci da parte di tutti. Tale frizione sembra essere stata in parte superata con la dichiarazione di Doha (WTO Ministerial Conference 14 November 2001, WT/MIN/(01)/DEC/2), in cui si riconosce “the right of WTO Members to use, to the full, the provisions in the TRIPS agreement which provide flexibility (…) to protect public health and, in particular to promote access to medicines for all”.

Vale peraltro la pena sottolineare le potenzialità intrinseche alla competenza storicamente assunta dall’Unione nel settore della politica commerciale comune e, in tempi più recenti, in particolare nel settore degli investimenti esteri diretti (cfr. artt. 206 e 207 TFUE). Nel Parere 2/15 del 16 maggio 2017 relativo alla competenza dell’Unione a concludere un accordo di libero scambio con Singapore[5], la Corte di giustizia di quest’ultima ha riconosciuto competenza all’Unione a concludere l’accordo per la parte dello stesso concernente il commercio in servizi e strumenti sanitari nonché nel settore dello sviluppo brevettuale nel medesimo ambito: si profila quindi la possibilità per l’Unione di assumere competenza negoziale in tali ambiti al posto dei propri Stati membri, in conformità con il modello procedurale concepito dall’art. 218 TFUE e seguendo una consolidata lettura giurisprudenziale della politica commerciale comune dell’Unione come non limitabile, in quanto tale, agli aspetti di commercio strettamente intesi (cfr. Parere 1/78 del 26 marzo 1987, Accordo internazionale sul caucciù naturale e Parere 1/94 del 15 novembre 1994 Competenza della comunità a concludere l’accordo istitutivo dell’OMC). Da questo punto di vista assume sicuro rilievo istituzionale il fatto che l’accordo esaminato nel Parere 2/15 al capitolo 13 comprende temi concernenti lo sviluppo sostenibile: e proprio in risposta a tale dato formale, la stessa Corte, nel Parere medesimo, tiene tuttavia a precisare che quanto realizzato dall’accordo non mira a una sottrazione di sovranità degli Stati in tale ambito. In effetti, ciò a cui mira l’accordo, in particolare per quanto attiene al campo delle politiche ambientali e sociali, è il rafforzamento di meccanismi reciproci di informazione sui modelli normativi seguiti negli ambiti rilevanti dalle parti contraenti, ciò che di per sé vale a sortire l’effetto di condurre a un ravvicinamento tra legislazioni di paesi a tradizione giuridica anche molto differente ma su tematiche e politiche pubbliche ritenute evidentemente di rilevanza transnazionale e come tali degne di essere incluse a pieno titolo in un ciclo negoziale con proprio focus sulla cooperazione di tipo economico-commerciale.

Ma per quanto attiene precipuamente ai temi dell’accordo relativi  alle “misure sanitarie e fitosanitarie”, la Corte ha innanzitutto ricordato la propria giurisprudenza consolidata, secondo la quale un atto o un accordo  dell’Unione rientra nella politica commerciale dell’Unione (sulla quale quest’ultima esercita comunque una competenza esclusiva, cfr. art. 3 par. 1 lett. e TFUE) qualora riguardi specificamente gli scambi commerciali con uno o più Stati terzi, in quanto esso sia essenzialmente destinato a promuoverli, a facilitarli o a disciplinarli ed abbia effetti diretti ed immediati su di essi (v., in particolare, sentenze del 18 luglio 2013, Daiichi Sankyo e Sanofi‑Aventis DeutschlandC‑414/11 e del 22 ottobre 2013, Commissione/Consiglio, C‑137/12,   nonché parere 3/15, Trattato di Marrakech sull’accesso alle opere pubblicate del 14 febbraio 2017).

Tenendo conto di tale premessa, la Corte riconosce che nei settori indicati (misure sanitarie e fitosanitarie) finalità precipua dell’accordo con Singapore fosse proprio quella di facilitare gli scambi di merci tra l’Unione e la Repubblica di Singapore e che le disposizioni e gli impegni specifici conseguentemente previsti dall’accordo siano stati congegnati esattamente al fine di “alleviare” le condizioni di importazione di tali merci e sono dunque idonei ad avere effetti diretti e immediati sugli scambi commerciali internazionali. Da tale quadro formale deriva la conseguente impossibilità per gli Stati membri dell’Unione di apporre un veto ai negoziati condotti dalla Commissione nelle materie rilevanti. Tale limitazione delle prerogative dei governi nazionali potrebbe quindi essere compensata solo dall’esercizio da parte del Consiglio dell’Unione di una qualche forma di rallentamento nella procedura di firma di accordi commerciali negli ambiti richiamati nella misura in cui, in sede di Consiglio, appunto, almeno una parte consistente di rappresentanti dei governi nazionali intenda rivendicare una competenza generale dei Paesi membri in materia di politiche sanitarie.

Ciò, tuttavia, potrebbe ricondurre il discorso a quanto rilevato in precedenza sul tema delle competenze dell’Unione in subiecta materia. Sebbene il TFUE attribuisca competenze “solamente” concorrenti, quando non meramente complementari, all’Unione in tale ambito, pare evidente che l’occupazione di spazi di intervento da parte dell’Unione anche attraverso la conclusione di accordi internazionali settoriali potrebbe addirittura condurre ad invocare un principio di coerenza da sempre sotteso al funzionamento dell’Unione, specialmente nei rapporti spesso inestricabili tra politiche interne e politiche internazionali perseguite a livello di Unione (cfr. ad es. Sentenze della CGUE del 2 giugno e del 14 luglio 2005, C-266/03 e C-433/03,  rispettivamente Commissione c. Lussemburgo e Commissione c. Germania, dove la Corte ricorre al testo dell’attuale art. 4 n. 3, relativo all’obbligo di leale cooperazione che, stando a quanto ricordato dalla Corte con le pronunce richiamate “è di applicazione generale e non dipende né dal carattere esclusivo o meno della competenza comunitaria di cui trattasi, né dall’eventuale diritto degli Stati membri di contrarre obblighi nei confronti dei paesi terzi. In particolare, gli Stati membri hanno obblighi particolari di azione e di astensione in una situazione in cui la Commissione ha presentato al Consiglio proposte che, pur se non adottate da quest’ultimo, rappresentano il punto di partenza di un’azione comunitaria concertata”)[6].

Da quanto precede dovrebbe derivarne che, attraverso la conclusione di accordi settoriali (tramite esercizio di competenze in campo commerciale) l’Unione, via la propria Commissione europea, potrebbe rivendicare l’affermazione di una propria competenza esclusiva sul versante delle relazioni internazionali in molti ambiti riconducibili a una politica sanitaria comune. Ciò peraltro potrebbe persino portare giovamento all’effettività e coordinamento maggiori delle politiche nazionali ad esempio in tema di approvvigionamento di prodotti sanitari e farmacologici reperibili sul mercato internazionale e da distribuire su tutto il territorio dell’Unione in modo quanto più coerente e uniforme, tanto più in fasi di crisi pandemiche che come tali imporrebbero il venire meno di quelle discrasie tra mercati dei Paesi membri che di per sé rappresentano un pericolo ulteriore nel contesto di tali crisi.

Alfredo Rizzo

29 aprile ’20  


[1] Cfr. G. Fares, M. Campagna, La tutela della salute nell’ordinamento comunitario, in P. Gargiulo, cur., Politica e diritti sociali nell’Unione europea, Napoli, 2011, p. 325 ss. Più di recente cfr. M. Marletta, Commento all’art. 168 TFUE. Sanità pubblicai, in A. Tizzano, cur., Trattati dell’Unione europea, Milano, 2014, pp.1517 ss., nonché C. Cattabriga, Commento all’art. 168 TFUE. Sanità pubblica, in C. Curti Gialdino, Codice dell’Unione europea. Operativo, Napoli, 2012, pp. 1374 ss.

[2] Cfr.  A. Rizzo, Sicurezza e assistenza sociale nell’Unione europea, in P. Gargiulo, cur., Politica e diritti sociali nell’Unione europea, cit. supra nota 1, p. 243 ss.

[3] Cfr. A. Rizzo, F. di Majo Commento alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, voce ”Solidarietà” (commento di A. Rizzo), in A. Tizzano (cur.), Trattati dell’Unione europea, cit., pp. 2606 – 2610 e G. Di Federico, Commento all’art. 35, in R. Mastroianni, O. Pollicino, S. Allegrezza, F. Pappalardo, O. Rozzolini, Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, Milano, 2017, pp. 664 ss.

[4] Cfr. ex multis, A. Rizzo, La Corte di Strasburgo decide il caso Ilva, ovvero: quando la negligenza dei governi mette a rischio la salute delle persone, in L’effettività dei diritti alla luce della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo di Strasburgo, rivista on-line dell’Università di Perugia, Dipartimento di giurisprudenza, https://diritti-cedu.unipg.it/rizzo-a-la-corte-di-strasburgo-decide-il-caso-ilva-ovvero-quando-la-negligenza-dei-governi-mette-a-rischio-la-salute-delle-persone/ )

[5] Per un commento generale, cfr. ex multis, A. Hervé, L’avis 2/15 de la Cour de Justice. Et maintenant, que faire du partage des compétences entre l’Union et ses états?, Cahiers de droit européen, 2017, p. 693 ss.

[6] Per un esame del principio di coerenza alla luce del quadro generale di principi e valori sottesi all’azione esterna dell’Unione, ma relativamente all’assetto normativo pre-Lisbona, C. Hillion, Tous pour un, un pour tous ! Choerence and the External relations in the European Union, in M. Cremona, ed., Developments in EU External Relations, Oxford, 2008, pag. 10 ss

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